法律界九位学者如是说(3)

李顺德就商标法基本法理谈了三个观点。其一，商标保护的目的是为了在市场中区分商品的来源，防止消费者混淆，这是这一制度的立法宗旨和根本作用，对商标应否注册、是否构成侵权的讨论的关键在于是否能够在市场中防止混淆；其二，商品类似和商标近似判断相对于混淆判断具有从属性，不应主次颠倒；其三，《巴黎公约》驰名商标保护制度的诞生是为了解决商标注册优先保护制度与商标使用优先保护制度之间的冲突，使得使用在先的、具有高知名度和高价值的商标在别国免遭商标抢注者的市场侵蚀。如果商标法律制度中有合适的制度可以解决这些争议，一般不用驰名商标保护，这也是驰名商标认定坚持个案处理、被动认定的历史原因。可见，驰名商标制度并不是为了对知名度很高的商标给予特殊待遇。将此类商标翻译成“驰名商标”也是非常不准确的，准确的翻译应为“为公众所知晓的商标”。TRIPS协议虽进一步提升了驰名商标保护标准，赋予已注册的驰名商标跨类保护，但仍然遵循被动认定、个案处理的原则，在适用跨类保护时考虑损害要件。

在澄清基本法理之后，李顺德教授就本次论坛的议题展开了具体分析。关于网络新业态下的商标近似的判断，由于网络一般只是增加了商业模式和新的平台，仍应坚持上述基本法理，可能需要特别注意的是互联网对商标保护地域性的挑战，以及网络传导效应对事实问题认定的影响。对于新业态下驰名商标的跨类保护，应坚持严格的限制条件，确保跨类的驰名商标仅在个案当中有效。他强调，对于文字商标的判断应强调“音”“形”“义”，对于组合商标要考虑到组合商标各个部分哪个是它最显著的部分，“平安”因为平安集团的缘故而具有较强的显著性，“平安”也是平安集团一系列商标的主商标，因此“平安”是“平安好医生”的主要显著部分。

易继明对各位专家的发言进行了归纳和总结。他认为，首先，网络新业态涉及的线上及平台服务，与传统的线下服务有所不同。例如，“好医生”商标主要在线下使用，侧重于人用药，而“平安好医生”侧重于线上诊疗服务，这会对商品或者服务的近似判断产生影响，消费群体也可能存在差别。其次，“旺旺”“拍客”“头条”“好医生”等描述性词汇显著性较低，“淘宝”“新浪”“平安”等大品牌通过使用及其品牌宣传已经获得了很高的显著性，前缀或者后缀使用不会产生混淆，特别是已经通过在线使用在消费者中产生了影响力。从这个角度来说，就标识的区别性在相关公众中展开社会学调查，是有必要的。再次，驰名商标认定只具有个案效力，融易资讯网（www.ironge.com.cn），而且应该以必要为原则。实践中，我国驰名商标认定存在一些乱象，这是司法应该予以高度重视的。商标的生命在于使用，对于已经在使用，而且具有较强显著性的商标，应维持既有的市场秩序，使积累在商标之上的社会财富免于“被消失”。认识到这一点，对于当前做好“六稳”工作、落实“六保”任务，具有十分重要的意义。