法律界九位学者如是说(2)

就第二个问题，李扬给出了“在中国驰名商标认定不够严肃”的基本判断。他认为，应当借鉴日本商标法的规定，要求驰名商标的知名度必须达到全国范围。至于公众范围，究竟是选择“相关公众”还是“一般公众”，也需要从理论上进行反思，毕竟若选择后者，驰名商标认定的标准会严格很多。

冯晓青对李扬的观点表示认同。随后，他以“商标注册在先之后的公共领域问题”切入讨论。他说，诸如“旺旺”“拍客”“好医生”“好大夫”之类的术语属于通用名称，具有描述性，在很多场合不具有指示商品或者服务来源的意义，此时人们可以对其进行自由使用。我们对知识产权不应仅强调有效保护，还要注重平衡理念，既要充分保护权利人，也要实现竞争性的公正。

吴汉东认为，“头条”“好医生”“拍客”这类描述性商标具有天生缺陷，必须通过长期使用获得显著性后才能注册；即便得以注册，其开发潜力也是有限的，这些标识更多属于公用资源标识。诸如新浪、淘宝、平安等都是国内外知名的大品牌，其作为前缀或者后缀，本身不会产生混淆，并不构成侵权。就“平安好医生”而言，消费者更多是把“好医生”与“平安”联系在一起，“平安好医生”比“好医生”显著性更高，消费者不易产生混淆。就驰名商标保护的认定，吴汉东认为应坚持非请求不予认定、非必要不认定的原则。在驰名商标认定中，应严格遵循三项要件：其一，标识应在中国足够知名；其二，必须将与商品和服务有关的消费者、销售者等相关公众均囊括在内；其三，结合注册商标使用年限、市场份额、销售时间、商标和争议商标的关系等要素，综合判定相关公众对该商标的知晓程度。

刘春田对商标的功能进行了深入的分析。他认为，商标的功能源于商业标识的区别性，源于商业标识可感知的样态即这个标记给消费者带来的印象。商标注册的是商标的“形”，其可能以图案、数字、组合等形式体现，而“义”和“音”均可能是多元的。世界知识产权组织关于“音”“形”“义”的观点至今仍影响着我们对商标的判断标准，但这个标准是错误的。商标近似判断应更多针对“形”来展开，这就要求在比对中抽掉商标本身的含义，主要看其形象。如果上述观点成立，那么考虑“平安好医生”和“好医生”、“UC头条”与“头条”的含义则没有意义，商标本身就是要抽象掉其含义，通过形象相区别。刘春田特别强调，商标本身即属于社会财富的一部分。对于能够相区别、作为社会财富的商标，法律应当注重对其权利的维护。比如，四川有天府可乐，可乐有可口可乐、百事可乐，好医生有“平安好医生”“上好医生”，只要有区别，都应当允许存在。

马一德认为，驰名商标的跨类保护要有严格界限，否则就会造成垄断。他认为，司法审判要综合考虑各种因素，要从消费者的需求、保护有序竞争、经济效益和社会效益对案件进行评判，需要解决商标有效性审查和认定中不同部门认定标准不一致的问题。

孔祥俊结合其丰富的商标案件审判经验，就新业态下商标近似的判断进行了细致分析。他指出，通常而言，商标近似判断需要考虑商标的“音”“形”“义”，但若两个商标都很知名，则要衡量主要要素；一般要素的相近性不一定构成近似商标。也就是说，商标标识的近似与商标近似是不等同的。例如，在中青旅和国旅商标纠纷中，虽然两者商标CYTS和CITS在标识层面十分相似，但两商标均有其合法产生的历史渊源，有旗鼓相当的知名度，亦无模仿对方的意图，北京一中院认为应该让两商标共存。还有一种情况是，一方商标知名，另一方商标不知名，此时在比对时应注意主要部分。例如，在“嘉裕长城”案中，由于“长城”知名度很高，“嘉裕”相对不知名，法院最终认定“嘉裕长城”与中粮公司“长城”商标构成近似。当然，这个案子还存在特殊之处：嘉裕长城的老板之前是中粮长城的代理商，其开发出“嘉裕长城”的恶意还是很明显的。孔祥俊同时对商标加前缀或者后缀可能产生的反向混淆风险进行了提示。他认为，对这一问题的分析需要考虑注册商标的发展空间、商标固有显著性等要素，结合具体情况进行判断。例如“平安”一词虽然是普通词汇，当通过使用及平安集团的品牌宣传，在保险、金融等行业具有了较高的知名度，具有了较强的显著性。