法律界九位学者如是说

□ 初萌 王鹏翔

2020年9月21日，国务院办公厅印发了《关于以新业态新模式引领新型消费加快发展的意见》，要求“加力推动线上线下消费有机融合”“优化新型消费发展环境”，并“加强相关法规制度建设”。这一系统工程的实现，既需要从宏观视角进行顶层设计，也需要从微观层面的制度配套及司法适用中加以完善。移动应用程序作为互联网行业的一种新业态，一方面，传统产业基于互联网技术的革新，传导效应更加突出，加重了商标冲突的潜在风险；另一方面，驰名商标保护制度与互联网的结合更容易诱发侵蚀商标公共领域的问题。

如何在新业态下维护自由竞争秩序，保护商标权人和消费者的权益。2020年9月28日，由北京大学国际知识产权研究中心主办的“网络新业态下商标保护论坛”（以下简称论坛）在北京举行。论坛设置了四个议题，分别涉及网络新业态下商标近似的判断、新业态下驰名商标的认定及其效力、新业态下的商标跨界保护、如何理解“商标的生命在于使用”及其与当前“六稳六保”的关系。中国知识产权法学研究会会长刘春田，中国知识产权法学研究会名誉会长吴汉东，中国知识产权法学研究会副会长李顺德，上海交通大学凯原法学院院长孔祥俊，北京大学知识产权学院常务副院长张平，中国政法大学知识产权法研究所所长冯晓青，中山大学知识产权研究中心主任李扬，全国人大代表、中南财经政法大学教授马一德，北京大学国际知识产权研究中心主任易继明等国内商标知识产权保护领域的权威专家齐聚一堂，先后发言，就网络新业态下的商标近似判断、驰名商标跨类保护边界等问题进行了深入探讨。

商标近似判断应注重是否造成混淆

关于商标近似，互联网行业的知识产权案例并不少见，“旺旺”与“淘宝旺旺”，“拍客”与“新浪拍客”，“好医生”与“平安好医生”，“头条”与“UC头条”等等，对这些发生在新业态背景下的商标纠纷案例进行分析，成为与会专家们思考与研讨的话题。

2012年12月，旺旺食品不满阿里巴巴公司注册“淘宝旺旺”商标，向商评委提出撤销该商标的申诉意见，未获支持。商评委认为，“旺旺”仍属日常用语范畴，其显著性相对于“淘宝”较低。北京市一中院开庭审理“旺旺”之争并当庭判决：两个“旺旺”大不同，阿里巴巴公司经营的淘宝网可以继续使用“淘宝旺旺”商标。

“以这些案例来看，有惊人的相似，‘淘宝’‘新浪’等都是国内知名的大品牌。前缀或者后缀，有一个已经注册在前的有效商标，为什么大家一致觉得不构成混淆、不构成侵权？是有理由的。”吴汉东认为，“头条”“拍客”“医生”这类商标都是描述性的，排他性的效力是有限的。“这类术语作为商标注册，显著性本就不高，更多是公共资源的标志，叠加更有显著性的知名品牌使用，人们不会产生混淆。”

刘春田认为，“商标的近似认定，核心还是区别性。比如，三个字和五个字，展示给公众的形象就完全不同”。商标的近似认定要注重彼此的区别，同时强调商标制度及立法制度，最根本的原则是保护交易、保护财产。“法律应该保护的商业秩序、社会财富，要审慎对待，不能简单粗暴地对待。”

驰名商标的跨类保护要慎重对待

“你卖鞋子很有名，这就意味着你卖面包也很有名吗？在跨类保护上，需要一个严格的界定。”李扬直言，目前对于驰名商标的跨类保护存在一些值得反思的问题。他认为，“驰名商标的商业化认定，如果过度泛滥，对市场经济的发展是有副作用的。”

与会专家中，张平首先发言，她从新业态领域较为突出的商标叠加使用现象入手，认为应当就不同情况展开商标近似的具体分析。如果叠加的商标具有极高的显著性和知名度，则构成商标近似的可能性较大；若叠加的商标仅为一些较为通用的名称，则构成商标近似的可能性低。比如，“头条”“好医生”就属于通用的描述性用语，常被公众使用于日常交流之中，一般不容易引起消费者混淆。对于显著性低、但因历史原因已经获得商标注册的情况，在适用于新业态领域时需要区别对待，不能一概认定对其进行的叠加使用便构成商标侵权，商标自身的知名度和显著性仍是重要的判断标准。

李扬则主要探讨了两方面的问题：新业态下的商标近似判定和驰名商标认定的效力。就第一个问题而言，李扬认为新业态不改变商标近似判定的基本规则，他首先从商标分类入手，指出对臆造性商标增加前缀和后缀的做法很难排除商标近似的认定，但也有少量例外；对于描述性商标因获得显著性而得以注册的，对其排他范围应当进行相对严格的判断，此时需要综合衡量添加的前缀和后缀与引证商标的知名度和显著性。他举了“好医生”和“平安好医生”的例子，认为好医生确确实实描述开药好、水平高、人也亲和等这一类群体，加个“平安”变成“平安好医生”后，由于“平安”商标构成驰名商标，此时真正起识别作用的应该是“平安”二字。此外，相关公众在医疗产品、医疗器械和药品消费上会施加更高注意力，混淆可能性大大降低，这也会进一步辅助商标近似判断。总而言之，商标近似判断是在“音”“形”“义”等基本要素基础上，结合商标知名度、商品价格、消费者自身背景等因素的综合判断。