“抗腿抽筋”可作为保健食品进行商标注册吗？

　　2019年2月25日，枞阳县市场监管稽查大队执法人员对枞阳县某大药房进行日常监督检查。该药房悬挂有《营业执照》《药品经营许可证》《食品经营许可证》，食品经营许可项目包括预包装食品、保健食品销售等。执法人员在该药房保健食品专柜内发现5盒奇宇牌钙咀嚼片，包装上标注有产品名称：奇宇牌钙咀嚼片，在此名称正上方标有“抗腿抽筋™”字样；注册商标：“诺必佳®”；批准文号：国食健字G20160471。执法人员经报批后，以当事人涉嫌经营标签、说明书不符合规定的食品为由予以扣押。

　　经查，该药房于2018年10月和12月分两批次，以10元/盒共购进10盒，以38元/盒销售了5盒，货值金额计100元，融易新媒体，违法所得计140元。执法机关认为，钙咀嚼片属于保健品，批准的保健功能是补充钙，标签上标注“抗腿抽筋™”字样，暗示了治疗作用。因为腿抽筋可能由多种因素引起，也可能是疾病的预兆，对于保健功能仅为“补充钙”的食品来说，“补充钙就能对抗腿抽筋”可能会误导消费者，甚至会贻误疾病治疗。该药房作为药品经营者，对药品的疗效术语理应熟悉，对于食品与药品的本质区别也应清楚，但对产品上有明显暗示疾病治疗的词语不认真查验，放任不管，其经营标签、说明书不符合规定的食品的行为，违反了《食品安全法》第78条“保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明‘本品不能代替药物’。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致”之规定，依据《食品安全法》第125条第1款第2项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”之规定和《行政处罚法》及《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》相关规定，枞阳县市场监管局对该药房处以没收违法保健食品5盒、没收违法所得140元、罚款人民币2000元的行政处罚。

　　争议及分析

　　在此案办理过程中，该药房提出陈述申辩，声称该保健食品生产企业已向国家知识产权局商标局申请注册了“抗腿抽筋”文字商标，且拿到了《商标受理通知书》，认为其行为不构成违法，要求免于处罚。枞阳县市场监管局认为，该药房在陈述申辩时，试图以《商标受理通知书》为幌子，掩盖违法行为，要求免于处罚理由不成立。原因有以下几点：

　　一是商标受理不等于注册商标。《商标受理通知书》只是商标申请的第一个通知性文件，商标申请的第一步为形式审查，仅审查申请人提交的文件、商标图样的描述、申请人的资质等符不符合要求；商标审查的第二步才是实质审查，一切傍名牌、恶意抢注、近似商标、带有欺骗性、容易使公众对商品的质量等特点产生误认等情况的才会一一审查出来，然后将不符合《商标法》规定的商标申请驳回，将符合《商标法》规定的商标申请进行初审公告。因此，《商标受理通知书》对申请注册的商标，不具备法律保护力。

　　二是“抗腿抽筋”不得作为商标注册。《商标法》第8条、第9条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。“抗腿抽筋”没有显著特征，只是一种描述性语言，且含有表示产品功能用途的意思，明显违反了《商标法》第11条第1项第2款“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”不得作为商标注册的规定。与此同时，市场监管总局根据《食品安全法》及《保健食品注册与备案管理办法》等规定制定的《保健食品命名指南（2019年版）》明确规定，保健食品“商标名、通用名不得含有明示或者暗示疾病预防、治疗功能的词语……”由此可判断，国家知识产权局商标局在实质审查时，驳回该商标申请的概率较大。