茅台捐赠风波下的公司治理：怎么看、怎么办

　　缪因知/文 时值年底，茅台又成焦点。

　　一方面，其被戏称为最有价值的“黑科技”公司，而以“飞天”的股价傲视股市各板块，另一方面，又面临着若隐若现的法律和监管风险。

　　12月24日，国家市场监管总局发布关于加强2021年元旦春节期间市场价格监管的通知，提及要加强价格监测预警，密切关注市场价格动态，特别点名要密切关注消费量大的茅台等名优白酒。

　　当天晚间，上市公司贵州茅台股份又收到上海证券交易所的监管工作函，但并未披露具体内容。

　　12月25日，茅台股份董秘办工作人员称，本次收到的监管工作函，与此前的国有股权划转向省国有资本运营公司及小股东举报捐赠事情均无关联，只是常规工作提醒事项，不涉及重大事件，可不披露。

　　上市公司所言或许不虚。母公司划转上市公司的国有股属于内部事项，在26日披露简式权益变动报告书后，基本上也已经尘埃落定。

　　然而，小股东向中国证监会、国家信访局等举报公司违规捐赠、200多名股东组团要起诉之事，仍然有待解决。

　　尽管未必一定会走完司法程序、得出司法结论，但至少在一段时间内，这将是茅台公司治理中的一个关注点；未来也会成为诸多上市公司皆可能会遭遇的一项争议所在，值得深入分析。

　　一般法理下的公司捐赠行为

　　公司捐赠，指公司对外无偿给付财物的行为。一般认为，受捐赠对象一般应具有公益性，而不应是商事主体，如另一家公司。

　　作为追求利润最大化的商事主体，公司为何能实施无偿捐赠行为？这不应通过社会责任理论来解释。

　　社会责任理论只能算是一种修辞术，在公司自愿做出某些行为，或想要求公司做某些事情时，以此等说法来粉饰行为的正当性。其本身缺乏标准，无法对公司所能实施的行为划出界限。而且，轻易拿社会责任说事，有慷股东财产之慨的嫌疑。

　　传统学说认为，公司应当为股东利益最大化服务。诚然，有人争辩说，其他类型的主体如雇员、供货商等，也同样为公司的发展做出重要贡献，公司不应过度偏向股东的利益。

　　但说公司应当为股东利益服务，理由本身未必在于股东的贡献最大，而在于股东的收益是不确定的，是最终剩余的那块利益，甚至可能是零。

　　因此，法律把对公司的最终控制权，分配给了作为“剩余索取权人”的股东，包括选举董事监事的权利、重大事项的表决权等。而在股东获得剩余价值前，雇员、供货商等通过合同来先行取走约定的、相对固定的利益。

　　我们当然可以主张大公司善待雇员、供货商等利益相关人员，特别是当这些主体处于弱势地位、无力通过合同谈判来保障自己的权益之际。

　　例如，今年“美团风波”显示：人们希望餐饮外卖平台，给送餐员分配更多时间，不必在路上疲于奔命。

　　但公司经营是有成本的，若一家平台真的让自己的快递员更加从容，消费者未必愿意对其买账，公司收益就会下降，雇员收入下降，也未必满意。

　　最终，还得由公司依据员工接受度、顾客接受度、监管要求等成本收益因素，灵活做出决策权衡。

　　公司捐赠也是如此。

　　其实，捐赠长着一张可疑的脸，很可能是管理人“代理成本”的体现，即董事高管等，或许只是拿公司（股东）的资产，去为自己博得好感、致谢、交情等。

　　但放宽一点要求的话，我们可以推定董事高管是在为公司利益竭忠尽智，做出捐赠决定可以提高公司社会形象，改善公司与相关主体的关系，从而为公司创造更好的经营环境，令公司可以发挥更佳的经营能力，从而最终有利于股东利益。

　　在法律制度上可以佐证一点的是：无论《公司法》还是茅台的章程，均未明确把捐赠列为董事会的职权内容。有茅台小股东也因此质疑公司董事会即使捐赠一分钱也构成越权。

　　故而，如果董事会想为捐赠寻求正当性，只能将之作为一种特殊的经营行为来对待。

　　国有企业中的横向公司治理

　　不过，具体问题还需具体分析。

　　就标准的经营决策如各种投资决策而言，现代公司主张对董事提供“商业判断规则”之保护，即推定董事经过正当程序做出的决策是善意的，即便事后效果不佳，也不应追究责任。

　　正当程序则包括有董事会以充分提前时间召集，出席和表决人符合法定多数、讨论合议流程认真甚至聘用了必要的专业顾问等。若没有做到这些程序，董事是不能仅仅拍胸脯说“我认为这样做有利于公司”就能免责。

　　作为无直接商业回报的行为，公司捐赠行为适用的规则，更应该严于经营行为。

　　或许有人认为，在股权集中的公司里，控股股东可以有力地监督董事会，防止其损害股东利益。

　　然而，此等纵向治理隐患能被解决的同时，横向治理隐患却会更加明显，即大股东和董事会联合起来侵占小股东的利益。

　　故而，现代公司法一般通过大股东回避表决等方式，来解决此等问题。

　　倘若一项决策构成与控股股东有关的关联交易，那“商业判断规则”就难以适用，董事会需要证明已经做到“完全公平”。