物权编对四种他物权制度的完善和发展(2)

在解释民法典第368条前段关于“居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外”的规定时,可否认其为不排除投资性居住权的约定?对此应作肯定的回答,因为社会生活实际需要法律承认投资性居住权;生活性居住权与投资性居住权并非“有你无我”的关系,投资性居住权理论不具有抵触法理的品格。

所谓生活性居住权与投资性居住权并非“有你无我”的关系,是指两种居住权制度各有其适用的领域,而非重叠于一个适用空间;各自演化出一套规则。这样,两者就不会相互干扰,不会相互混淆。

所谓投资性居住权理论不具有抵触法理的品格,是指投资性居住权理论完全可以融入物权种类的理论中,视野延伸,它与民法学说乃至法理学也不存在抵触之处。

四、抵押权制度及其释评

民法典第401条所谓“只能依法就抵押财产优先受偿”,其一,它体现了物权法和合同法各司其职的分工,流押条款的效力问题交由民事法律行为制度调整,适用民法典第143条至157条的规定,抵押权制度仅管自己分内之事,更从容些,效果也更佳。其二,所谓流押条款为以物抵债协议的一种,在其不害及抵押人的其他债权人时,法律自无干预的必要,不必明文禁止之。该以物抵债协议适当履行(包括抵押财产为动产时完成交付,抵押财产为不动产时办理完毕登记手续)后,抵押权人取得该抵押财产的所有权。其三,抵押人的其他债权人关于清偿的请求若不涉及抵押财产、抵押人也没有进入破产程序的,抵押权人可依基于该以物抵债协议及其适当履行取得抵押财产的所有权。其四,抵押人的其他债权人关于清偿的请求已经涉及抵押财产时,抵押人虽未进入破产程序,抵押权人也不得请求抵押人实际履行以物抵债协议,只可援用民法典第410条的规定,实行抵押权,就抵押财产的变价使担保债权优先获得清偿。其五,在抵押人已经进入破产程序的情况下,抵押权人也无权请求抵押人实际履行以物抵债协议,必须适用企业破产法的有关规定,包括其第109条关于“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”的规定。

抵押权与质权并存于同一个动产之上时,二权的效力顺序如何确定?物权法对此未设明文,民法典第415条则明确规定:“同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”解读其意,可知其含有如下具体规则:(1)作为动产的A物既是抵押物又是质物,动产抵押权尚未登记的,无论出质的时间是先于还是迟于抵押合同的生效,在效力方面,质权都优先于动产抵押权;(2)作为动产的A物既是抵押物又是质物,动产抵押权的登记先于A物出质的,在效力方面,动产抵押权优先于质权;(3)作为动产的A物既是抵押物又是质物,A物出质先于动产抵押权办理登记的,在效力方面,质权优先于动产抵押权;(4)作为动产的A物既是抵押物又是质物,出质与动产抵押权的登记同时完成,在质权和动产抵押权的实行时,宜类推适用民法典第414条第1款第3项关于“按照债权比例清偿”的规定。