物权编对四种他物权制度的完善和发展

□ 崔建远 (清华大学法学院教授)

一、关于农地“三权分置”制度

为适应现代化大农业的规模化经营的要求,跟上农村经济商品化、现代化转变的步伐,需要在保障农民生存权的基础上强化发展权,其中之一是让土地经营权超越原来的集体经济,超越行政界限,向擅长规模经营的“能手”集中。这就是土地经营权与土地承包经营权相分离的内在的、客观的要求。同时,鉴于权利人有以土地承包经营权设立担保达到融资目的之现实且巨大的需求,其实也有金融机构扩张其金融业务的经济人渴望,再创设土地经营权制度,由农户保有土地承包权,流转土地经营权,以后者融资,就兼顾了生存权和发展权,使二者相得益彰。土地管理法、农村土地承包法和民法典物权编落实中共中央的政策,规定了土地承包经营权、土地承包权、土地经营权的制度。

把土地经营权定性和定位在债权,最大的弱点是受债的相对性的限制,土地经营权对第三人不具有约束力,有时对抗不了第三人。将土地经营权定性和定位于物权能克服这种弱点。民法典第342条允许把“四荒”土地承包经营权流转时形成的土地经营权作为抵押物,意味着将此类土地经营权定性和定位在物权了。

就利用土地经营权融资而言,土地经营权为物权时所设担保权为抵押权,其为债权时所设担保权是债权质权。以土地经营权设立抵押权,采取物的编成主义,由不动产登记机构在不动产登记簿页上作他项权利登记,其公示效果最为显著,当事人及其利害关系人查询之最为便捷。但在债权质的设立方面,至少截至目前尚无统一的生效要件,有些以登记为生效要件,有些以交付为生效要件。以土地经营权出质时,债权质于何时设立,究竟为质押合同生效时还是债权质登记时,存在疑问。

值得特别注意的还有,民法典第339条和第342条的规定新创了一种权利产生的机制:通过出租/转包、入股、融资担保的方式流转土地承包经营权时,承租人/次承包人、股份合作制企业或股份有限公司或有限责任公司取得了土地经营权,贷款人所享有的融资担保权的标的物是土地经营权,留在原土地承包经营权人之手的是土地承包权。因为在这些流转方式实施之前,土地承包经营权人之手并无土地经营权,有的是土地承包经营权,但在这些流转方式生效之时,土地经营权即告设立,归属于承租人/次承包人、股份合作制企业或股份有限公司或有限责任公司,或者成为担保权的标的物。换言之,这些流转方式“催生”出土地经营权。这与建设用地使用权等用益物权的转让或作为担保物向金融机构设立担保非常不同,因为建设用地使用权在转让之前或抵押权设立之前已经存在了,有了建设用地使用权才可能发生转让,有了建设用地使用权这个担保物才会有担保权的设立。

另外,土地经营权流转,可有两种路径及方法:一种是民法典第339条和第342条规定的路径及方法,流转前是土地承包经营权,流转后变成土地经营权;另一种流转前土地经营权已经存在,流转后仍是土地经营权,属于传统的继受取得。

二、建设用地使用权制度及其释评

民法典在建设用地使用权方面有两大变化:其一,于第359条第1款把物权法第149条第1款关于“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期”的规定,修改为“住宅建设用地使用权期限届满的,自动续期。续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定办理”。其二,其第361条与物权法第151条在表达语句方面类似,但其精神实质却大不相同。其原因在于,物权法第151条指向的土地管理法是2004年修正的土地管理法,而民法典第361条指向的土地管理法却是2019年修正的土地管理法,两者在集体经营性建设用地使用权的流转性方面发生了实质上的变化,特别是2019年修正的土地管理法第63条等规定确立了集体经营性建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与或者抵押的规则。

有专家、学者担心有人假借2019年土地管理法第45条第1款第5项的规定,偏离第63条的立法计划和立法目的。防止此种偏离的方法和措施之一是,坚持对2019年土地管理法第45条的规定予以整体解释。其实,无论是就该条的文义和体系还是就其规范意旨而言,“成片开发建设需要用地”的征收都必须是“为了公共利益的需要”,而非为了商业的需要。此外,还要注意另外一种倾向:放松对宅基地使用权申请的审核、批准,使本不应取得宅基地使用权的农户却被获批该权,而后,该农户所在的集体经济组织或镇政府乃至县政府调整用地指标和土地用途,把宅基地使用权变性为集体经营性建设用地。

三、居住权制度及其释评