不法集资的“不法性”怎样认定？广东一案入选依法从严打击私募基金犯罪典型案例

　　近日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布依法从严打击私募基金犯罪典型案例，对司法实践中法律适用争议较大的问题进行了回应，进一步明确司法标准，加强办案指导。其中，广东省深圳市福田区人民法院审理的苏某明等人不法吸收公众存款案入选。

　　据悉，该批典型案例共5件，涵盖了不法集资犯罪和私募基金管理人侵害投资人利益的挪用、侵占、商业贿赂犯罪等私募基金领域常见多发犯罪，不仅在事实认定、法律适用上对司法办案具有指导意义，而且为私募基金从业人员划出“红线”“底线”，融易新媒体消息，教育警示从业人员要合法募资、合规投资、诚信经营。

　　典型案例：苏某明等人不法吸收公众存款案

　　——私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的不影响对不法集资行为“不法性”的认定

　　被告人苏某明，系深圳弘某财富管理有限公司（以下简称“弘某财富公司”）、深圳弘某基金管理有限公司（以下简称“弘某基金公司”）实际控制人，上述两家公司在中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）登记为私募股权、创业投资基金管理人。被告人高某，系弘某财富公司副总裁、销售部负责人。被告人贺某，系弘某基金公司副总裁、业务部负责人。

　　2016年7月至2018年7月，苏某明以弘某财富公司、弘某基金公司作为私募基金管理人，先后成立深圳弘某天成添富投资企业、深圳弘某汇富贰号投资企业等有限合伙企业，以多个房地产开发项目为投资标的，隐瞒投资项目均为苏某明实际控制的公司开发或者与他人合作开发的实情，发行私募股权类基金产品5只（其中4只在基金业协会备案）。苏某明指使高某、贺某组织销售团队以口口相传，召开产品推介会，通过其他金融机构和私募基金公司、同行业从业人员帮助推销等多种方式向社会公开宣传私募基金产品，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等方式突破私募基金投资人数和金额的限制，由苏某明实际控制的关联公司与投资者签订回购协议，并由苏某明个人提供无限连带责任担保，约定年利率10%至14.5%的回报，变相承诺保本付息。苏某明、高某、贺某等人通过上述方式共不法公开募集资金人民币5.999亿元。上述资金进入合伙企业募集账户后划转至苏某明控制的数个账户，各私募基金产品资金混同，由苏某明统一支配使用。其中，以募新还旧方式兑付本息1.5亿余元，用于私募基金约定的投资项目1.3亿余元，用于苏某明开发的其他房地产项目1.2亿余元，用于购买建筑材料1.01亿余元，用于支付员工薪酬提成、公司运营成本及归还公司债务0.9亿余元。因资金链断裂，苏某明无法按期兑付本息。截至案发，投资人本金损失4.41亿余元。

　　2019年2月13日，深圳市公安局福田分局对苏某明不法吸收公众存款案立案调查。2019年8月30日、2020年7月27日，深圳市公安局福田分局先后以苏某明涉嫌不法吸收公众存款罪，高某、贺某涉嫌不法吸收公众存款罪向深圳市福田区人民检察院移送起诉。2020年3月11日、11月24日，深圳市福田区人民检察院先后以苏某明、高某、贺某构成不法吸收公众存款罪提起公诉。

　　2021年5月20日、9月1日，深圳市福田区人民法院分别作出一审判决，认定苏某明、高某、贺某犯不法吸收公众存款罪，对苏某明判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；对高某、贺某分别判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；继续追缴违法所得。三名被告人均未提出上诉，判决已发生法律效力。公安机关、司法机关共冻结涉案银行账户存款人民币687万余元，依法追缴被告人苏某明对他人享有的1600万元债权和35名投资人利息、分红、佣金、返点费等，判决生效后一并发还投资人。

　　典型意义：

　　1. 私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案，不影响对不法集资行为“不法性”的认定。根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》（本案依据《私募投资基金监督管理暂行办法》）规定，私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，具有“非公开”和“向特定合格投资者募集”两个基本属性；私募基金不设行政审批，私募基金管理人应当向基金业协会申请登记，募集完毕后办理基金备案，经登记、备案不属于“经有关部门依法许可”向社会公众吸收资金。根据《商业银行法》规定，向不特定社会公众公开吸收存款是商业银行的专属业务，须经国务院银行业监督管理机构批准。违反上述规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金的合法经营形式，掩盖不法集资之实，既违反了私募基金管理法律规定，又违反了商业银行法的规定，无论是否经基金业协会登记、备案，均具有不法性。