《实质法治：寻求行政判决的合法性》序言

法官如何判决才是合法的？在这简单的问题背后，蕴含着审判实践和法学理论的巨大难题。对上述问题的各种回答，充满对法治的不同理解。

何海波的著作《实质法治：寻求行政判决的合法性》，就是力图在当代中国行政法的语境中给出他的回答。全书贯穿的一个基本理念是，“法律是什么”就像一道单项选择题，标准答案从原理上只能有一个，但答案是什么却是可以争论的；对法律命题的任何回答，都必须经受合法性的检验。在书中，作者用实质法治表达了他的基本立场。他认为，法治不应当是刻板的法律条文之治，仅仅符合法律、法规的规定不能为行政判决赋予充足的合法性。形式法治可能导致“合法不合理”的结果，不能满足我们对法治的追求。作者主张，司法判决在维护形式理性的同时应当关怀实质正义，司法过程在坚持自主性的同时应当容纳民主性。“实质合法”表达了他关于司法判决合法性的主张，从概念上包容合理、合宪、社会效果等有关正当性的要求。

书中对实质合法的追寻，体现在法律渊源、价值衡量、司法尊让和法律共识四个关键词中。作者主张，法官在判决时应当考虑类型多样的法律渊源，承认它们在具体情境中作为法律论据的有效性。必要时，法官可以借助价值衡量，去探索理想的社会秩序，合理分配权利义务。法院在一定程度上尊让行政裁量，既是司法与行政两大部门之间的一种必要的制度安排，融易新媒体，也可以理解为司法判决谋取合法性的一种策略。法律共同体的共识能够支持法官的选择，同时也限制着法官的选择。为了保障法律共同体共识的达成，作者强调建构一个既独立又开放的司法体制。上述观点包含了从单主体的法律推理到多主体的法律议论的视角转换，从不同角度共同构成对实质合法的回答。

本书立足于中国当代行政法的背景，对形式法治和实质法治作了系统、深入的阐述，在论证上具有浓厚的法理学色彩。这有助于深化行政法学基础理论，也足以与法理学和其他部门法展开对话。书中对司法运作现实的描述，特别是行政诉讼撤诉和请示、行政诉讼受案范围的扩展、正当程序原则的运用以及公众意见对司法判决的影响，也是比较难得的法社会学研究作品。

□ 应松年

10年前，作者在北大攻读博士的时候，与何兵一起代理了刘燕文诉北大的案件，案件也曾引起我的关注。他俩提出要用正当程序原则去审视北大的学位评定行为。这一主张得到了海淀区法院一审判决的支持，但因为当时正当程序原则没有相关制定法的明确依据，引起了很多争论。那个案件所激发的争论早已尘埃落定，但他的思考却一直没有终结。他把问题归结为行政判决的合法性，先是以“实质法治”为题撰写博士学位论文，后来又单独发表了多篇文章，锲而不舍，孜孜不倦，深入探索。现在这本书正是代表了他多年思考和研究的成果。

行政判决合法性的问题从实践中来，具有强烈的现实针对性，对它的回答又不能满足于就事论事，而需要法学理论的提炼。可以说，它触及了司法实践和行政法理论中困扰已久的大问题。作者把这个问题放在形式法治和实质法治比较的框架下进行讨论，以寻求司法判决的实质合法性作为最终旨趣，以开放的法律渊源论证、价值衡量的思考方法、司法对行政裁量的尊让以及法律共同体的共识，作为他对这个问题的回应。

在读他书稿的时候，以下几点印象非常深刻：

第一，围绕主题，层层推进。大体上说，全书前三章是讨论形式法治，后五章正面论述实质法治。讲形式法治，先讲它的建构理念，再讲它的制度得失，最后是来自司法能动主义实践的挑战，暗含了实质法治的需求；讲实质法治，从法律作为一个可以争议的规范命题出发，从法律渊源论证开始，视角依次转换。全书有一个核心命题和比较清晰的内在逻辑，而不是已有相关论文的简单叠加。

第二，以小见大，进路独特。总体上讲，这本书的法理色彩很重，但作者没有停留于理论的玄想和抽象的论述，经常选择一两个具体问题进行讨论。例如，讲司法的能动性，作者考察了行政诉讼受案范围的扩展和正当程序原则的适用，用这两方面的事例进行生动的展示。

第三，见解独到，不落窠臼。作者在论述其核心思想的过程中，常常展示着他对相关问题的独特见解，他总是能看到、想到一些别人看不到、想不到的问题，真所谓“见人所未见，悟人所未悟”，因而，书中处处闪耀着睿智的思想火花。

第四，广揽文献，论证严谨。作者凭借广博的视野，使自己的学术研究既根植于源远流长的传统积淀中，又在传承中反思，在比较中审视。他在每一个问题的论说中，几乎都有全面精确而有针对性的文献交代和资料引用。作者描述“法律”这个概念在当代中国的演变、讨论撤诉审查的实践和正当程序原则的运用、分析公众意见对司法判决的影响时，所挖掘资料的细密让人惊叹。作者对外国法(特别是英美行政法)相关主题有精深的研究，对法理学相关文献也有广泛的涉猎。全书近千个注释，旁征博引，纵横援引，看似信手拈来，却体现了作者对于资料占有的规模，包含着作者为搜集文献所耗费的心血。