正当防卫研究的创新之作和前沿之作

□ 陈兴良 （北京大学教授）

正当防卫是我国社会公众关注度相当高的一个热门话题，同时也是立法与司法之间存在巨大鸿沟的一种刑法制度。在我国刑法学界，围绕着正当防卫的争议从来没有中断过。在1984年我以正当防卫为题撰写硕士学位论文的时候，我国1979年刑法正式实施才不满5年，紧接着就是“严打”。在这种背景下，我开始了对正当防卫长达35年的关注。因此，对于正当防卫制度，我是一个忠实的观察者，同时也是一个积极的推进者。当陈璇副教授邀请我为其著作《正当防卫：理念、学说与制度适用》一书写序的时候，我是极为高兴的。如果说，我33年前在硕士学位论文基础上完成的《正当防卫论》（中国人民大学出版社1987年版）一书，是我国正当防卫制度研究的拓荒之作；那么，陈璇的这本书就是我国正当防卫制度研究的进阶之作。这两本书之间的差距，正好是我国正当防卫理论30多年来不断提升和演进的生动写照。

我是从1983年开始准备硕士学位论文的，之所以选择正当防卫作为论文题目，主要是因为1979年刑法实施之初，在司法实践中围绕正当防卫的认定出现了大量争议案件，在一定程度上反映了正当防卫制度在我国的水土不服。最初对正当防卫的研究完全是围绕着争议案件展开的，具有就案论案、以法说案的性质，因而只是一种较低层次的研究。硕士学位论文要求一定的学术性，当然就不能满足于对案件的法律解读，而是应当从法理上加以论述。然而，当时我国刑法学还处在恢复重建的阶段，理论资料极为匮乏，在图书馆能够找到的资料只有数十年前的书籍。因此，我是在对同时代的国外正当防卫的研究状态懵然不知的情况下，根据从故纸堆里扒出来的资料对正当防卫进行理论梳理，尤其是以现实发生的正当防卫争议案件为主要内容进行分析。

如今我国已经打通了对外学术交流的通道，年轻学者大多都有海外留学的背景，可以直接运用德日刑法的第一手资料。陈璇就曾经在德国留学，因而消除了语言障碍，采用德日刑法教义学的方法，对我国刑法中的正当防卫制度进行深层次的理论研究，并在各种学术刊物发表了关于正当防卫的重要论文，取得了丰硕的学术成果。本书就是在汇集这些正当防卫的学术论文的基础之上编撰形成的，可以说是陈璇对于正当防卫这个课题持续关注并深入研究的成果。

从1979年刑法到1997年刑法，关于正当防卫的立法规定发生了巨大变化，但司法机关对于正当防卫的认定却依然存在诸多争议。这种立法与司法之间的鸿沟是如何形成的？这是一个值得思考的问题。在我看来，正当防卫制度虽然在我国古代刑法中已有规定，但该规定本身受制于中国以社会为本位、以伦常为皈依的制度与文化。可以说，我国古代的正当防卫的功能主要在于维护社会秩序而非保护个人权利。

我国刑法虽然在立法上确认了公民的防卫权，但在司法上对于正当防卫的认定仍然“缩手缩脚”，不利于防卫人。在这种情况下，对于正当防卫的正当化根据的研究是极为重要的。在正当防卫根据的问题上，当前较为流行的是法益保护说和法秩序维护说。这些理论主要是从防卫人角度进行考察的，并且以防卫权为视角。在本书中，陈璇从侵害人角度对正当防卫的根据进行思考，以此重构正当防卫本质论，这是具有新意的。陈璇认为，在正当防卫中，法律为受害人的法益所设置的保护屏障已经在一定范围内被撤除。不法侵害人的法益之所以在相当大的范围内被逐出了法律的庇护所，是因为它值得保护的程度较之于遭受侵害的法益来说，出现了双重下降：第一，侵害人在本可避免的情况下自陷险境。在防卫人采取防卫措施实施反击之前，危险是否发生都还处在侵害人的掌控之中；正是他把自己从一个相对安全的状态带入到了利益冲突的危险境地之中。第二，侵害人违反了不得侵犯他人法益的义务。既然防卫行为的受害人为侵害他人的法益而单方违背了自己对该人所承担的义务，那么在为保护该法益所必要的范围内，防卫人对受害人所负有的不得侵害的义务原则上也归于消灭。当然，陈璇也并不是完全否定从防卫人角度对正当防卫本质的揭示，而只是认为这还是不够的，还应当从侵害人角度论证正当防卫的本质。正如陈璇指出：“正当防卫的合法化根据除了在于法益保护之外，还在于侵害人利益值得保护性的双重下降。”只有从防卫人和侵害人这两个维度才能为正当防卫的正当化提供完整的论证。