国家市场监管总局就平台经济领域的反垄断公开征求意见(4)

　　认定相关数据是否构成必需设施，一般需要综合考虑数据对于参与市场竞争是否不可或缺，数据是否存在其他获取渠道，数据开放的技术可行性，以及开放数据对占有数据的经营者可能造成的影响等因素。

　　平台经济领域经营者拒绝交易可能具有以下正当理由：

　　(一)因不可抗力等客观原因无法进行交易；

　　(二)因交易相对人原因，影响交易安全；

　　(三)与交易相对人交易将使平台经营者利益发生不当减损；

　　(四)交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则；

　　(五)能够证明行为具有正当性的其他理由。

　　第十五条 限定交易

　　具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：

　　(一)要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为；

　　(二)限定交易相对人与其进行独家交易；

　　(三)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；

　　(四)限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

　　上述限定可能通过书面协议的方式实现，也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。

　　分析是否构成限定交易，可重点考虑以下两种情形：一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

　　平台经济领域经营者限定交易可能具有以下正当理由：

　　(一)为保护交易相对人和消费者利益所必须；

　　(二)为保护知识产权或者数据安全所必须；

　　(三)为保护针对交易进行的特定资源投入所必须；

　　(四)为维护平台合理的经营模式所必须；

　　(五)能够证明行为具有正当性的其他理由。

　　第十六条 搭售或者附加不合理交易条件

　　具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由实施搭售或者附加不合理交易条件，排除、限制市场竞争。分析是否构成搭售或者附加不合理交易条件，可以考虑以下因素：

　　(一)利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；

　　(二)以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品；

　　(三)对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制；

　　(四)在交易价格之外额外收取不合理费用；

　　(五)强制收集用户信息或附加与交易标的无关的交易条件。

　　平台经济领域经营者实施搭售可能具有以下正当理由：

　　(一)符合正当的行业惯例和交易习惯；

　　(二)为保护交易相对人和消费者利益所必须；

　　(三)为提升商品使用价值或效率所必须；

　　(四)为维护平台正常运行所必须；

　　(五)能够证明行为具有正当性的其他理由。

　　第十七条 差别待遇

　　具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：

　　(一)基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；

　　(二)基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件；

　　(三)实行差异性标准、规则、算法；

　　(四)实行差异性付款条件和交易方式。

　　条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。

　　平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有以下正当理由：

　　(一)根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；

　　(二)针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动；

　　(三)基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；

　　(四)能够证明行为具有正当性的其他理由。

　　第四章 经营者集中